Ante la imposibilidad de hacer una nueva Constitución por la dificultad de alcanzar acuerdos y el complicado procedimiento establecido para ello en el artículo 135, no nos queda más que seguir parchándola.
Nuestra Carta Magna es un documento que no cumple con los objetivos de este tipo de documentos. Hay una confrontación entre la doctrina liberal del Constituyente de 1856-57 y el nacionalismo revolucionario del Constituyente de 1917. Un ejemplo específico: cuando en 1857 se discutió el actual artículo 28, prevaleció un principio liberal al establecer únicamente como actividades exclusivas del Estado el correo y la acuñación de moneda. Las intervenciones de Guillermo Prieto y José María Mata fueron para elogiar el impulso a la economía, al permitir a los particulares la participación en todas las actividades, siempre y cuando fueran lícitas. Los liberales de entonces dudaban de la eficiencia del Estado y confiaban en la economía de mercado. En algunos de ellos prevalecía un liberalismo social, como en el caso de Ignacio Ramírez, quien además defendía a ultranza la propiedad privada.
En el Constituyente de 1917 hubo una gran confusión ideológica. Había una gran efervescencia revolucionaria y el tema más discutido giró en torno a limitar y frenar a la Iglesia y se creía que el Estado podía imprimirle a la propiedad privada las modalidades dictadas por el interés público. Se consignó el derecho a la tierra —un bien finito— y se prescribió la pertenencia de los hidrocarburos a la nación. Al revisarse el artículo 28 se agregaron como actividades exclusivas del Estado telégrafos y radiotelegrafía. Curiosamente, Francisco J. Múgica, considerado un gran legislador, dijo entonces algo de gran actualidad: en esta materia deben imperar dos ideas: concurrencia y competencia.
Lázaro Cárdenas, en 1940, convocó a los particulares a coadyuvar para sostener la oferta de energéticos. Adolfo López Mateos reformó el 27 constitucional, pero después de haber comprado las empresas eléctricas. Esto quiere decir que el servicio público de electricidad es iniciado por los particulares desde finales del siglo XIX.
Por último, vino la malhadada reforma de Miguel de la Madrid que introduce en los artículos 25 y 28 constitucionales un concepto vago e impreciso, “áreas estratégicas”, con una lista carente de toda racionalidad jurídica. Es una de las contradicciones de nuestra Constitución: un artículo que se inicia con una doctrina totalmente liberal (1857) termina siendo estatista (1983); un artículo que en su origen pretende estimular a los particulares protegiéndolos en sus actividades y termina protegiendo al Estado de una supuesta amenaza intervencionista de los particulares. Este es el centro del debate en la reforma energética.
Resumiendo. Una constitución debe deslindar lo público de lo privado con un criterio básico: definir los bienes públicos, aquellos no finitos, como: la libertad, la justicia, la igualdad. En el caso de los recursos naturales, algunos se justifican como la riqueza del subsuelo y que obviamente requieren un costo para su explotación y por lo tanto demandan la participación de particulares.
Diversos estudios han evidenciado las notables deficiencias de la CFE y de Pemex. Organizar un mercado eléctrico como lo preveía la iniciativa de Ernesto Zedillo; ya realizada en varias naciones (Inglaterra, Brasil, España, Chile), es muy complejo y acarrea muchos problemas, pero ha demostrado su eficiencia. La reforma a Pemex propuesta por el Presidente Calderón, basada en la experiencia probada en países como Brasil o Noruega, debe llevar a modificaciones que nos hagan competitivos. En los artículos antes mencionados están los conceptos a revisión para hacer dicha reforma.
Hay que potencializar a la sociedad y al Estado, que son complementarios. No se parte de una suma cero. Muchas naciones han logrado superar este dilema.